ج- نظریه مختلط

‌بر اساس این نظریه احسان دربر دارنده دفع ضرر و جلب منفعت است اغلب صاحب نظران فقه و حقوق معتقد ‌به این نظریه می‌باشند^[۱۴۶].

اول: مفهوم احسان در بر دارنده معنای اعم است که هم شامل دفع ضرر است و هم جلب منفعت را شامل می‌شود و در حقیقت قدر مشترک و متیقن هر دو نیز اعم بودن قاعده است.

دوم: دلیل اصلی این قاعده یعنی آیه «ما علی المحسنین من سبیل» عام است و به موارد جلب منفعت یا دفع ضرر تخصیص داده نشده است.

سوم: قاعده احسان نیز همچون سایر قواعد عقلی تخصیص بردار نیست و هیچ گونه دلیلی نیز دال بر اختصاص به یکی از موارد دفع ضرر یا جلب منفعت وجود ندارد.

۱ـ۵ـ۲ ارتباط قاعده احسان با دیگر قواعد فقهی

در این قسمت به ارتباط این قاعده با برخی از قواعد می‌پردازیم:

۱ـ۵ـ۲ـ۱ رابطه قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف

مهم‌ترین دلیل قاعده احسان آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» بود واز توضیحاتی که داده شد روشن گردید که قاعده احسان در موضوع خود از عمومیت و کلیت برخوردار است یعنی هر کس در خارج بوده و محسن باشد سلطه‌ای علیه او نیست و ضمان و ضرری هم که نوعی سبیل و سلطه است از محسن برداشته شده است که یک حکم وضعی است البته عذاب اخروی هم مطابق شان نزول آیه از محسن منتفی است و آن هم از مصادیق سبیل می‌باشد حکم محسن همچون سایر عمومات قابل انحلال (قابل تجزیه) به موارد متعدد است یعنی مفاد قاعده همان‌ طور که اشاره گردید نفی سبیل مطلق برده فرد محسن است که این قضیه حقیقیه (یعنی برداشته شدن مواخذه و ضمان از محسن) به چند قضیه کوچکتر تقسیم می‌گردد مثل آیه شریفه «مائده:۹۰»: انما الخمر والمیسر والانصاب…فاجتنبوه.

به طوری که موضوع اجتناب از خمر و میسر و انصاب و ازلام تمام و انواع و اصناف آن ها را شامل می‌گردد یعنی هر آن چه در خارج یافت شود و خمر گفته شود و قضیه خارجیه باشد آن قضیه حقیقیه یعنی حکم اجتناب در آیه کریمه آن را شامل شده و اجتناب از آن واجب است در مسئله مورد نظر همینطور است یعنی هر کس در خارج بوده و محسن باشد سلطه ا‌ی علیه او نیست در نتیجه ضمان از شخص محسن بجهت احسانش برداشته شده و ضمان شمرده نمی‌شود بعبارت دیگر نفی سبیل بر محسن به اعتبار احسانش است و تعلیق حکم بر وصف احسان این معنا را به دست می‌دهد که شخص محسن ضامن نیست^[۱۴۷].

با توجه ‌به این توضیحات و توضیحاتی که قبلا داده شده است روشن گردید که قاعده احسان در موضوع خود از عمومیت و کلیت برخوردار است حال این سوال مطرح است که بعضی از ادله اثبات ضمان از قبیل قاعده علی الید و اتلاف هم که در موضوع خود کلی بوده و به طور کلی اثبات ضمان می‌کند با عمومیت قاعده احسان چگونه توجیه می‌شود بعبارت دیگر نسبت قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف چیست؟

برخی از بزرگان می‌گویند که قاعده احسان فقط قاعده علی الید را تخصیص می‌زند ولی قاعده اتلاف اطلاق دارد و قصد و اختیار و عمد و سهو ‌در مورد آن تاثیر ندارد بلکه بموجب قاعده اتلاف شخص ضامن است چه یدش ماذونه باشد یا خیر چه محسن باشد یا نباشید^[۱۴۸].

۱ـ۵ـ۲ـ۲ احسان و اضطرار

از بررسی متون فقهی چنین استنباط می‌شود که به عقیده فقها یکی از دلائلی که باعث می‌شود فرد مضطر مسئولیتی برای جبران خسارت وارده توسط وی در حالت اضطرار نداشته باشد محسن بودن وی است و ریشه‌هایی از احسان در کار او به چشم می‌خورد برای تبیین این موضوع اضطرار را در چند حالت بررسی می‌کنیم.

الف- اضرار به غیر برای دفع ضرر از او

مطابق قاعده احسان در مواردی که شخص ناچاری می‌شود برای دفع ضرر مهم تر از دیگری زیان کمتری به وی وارد نماید فاعل مسئولیتی ندارد.

در این مورد نفعی که زیان دیده از این اقدام می‌برد به خوبی ضرر ناشی از آن را جبران می‌کند در حقوق فرانسه نیز این مسئله مورد پذیرش حقوق دانانی از جمله فلور واوبر قرار گرفته است^[۱۴۹].

در فقه در این فرض بیشترین مورد کاربرد قاعده احسان را دربر می‌گیرد و مثال‌های زیادی^[۱۵۰] برای آن در کتب فقها ذکر گردیده است مشروط بر اینکه خسارت وارده ناشی از عمل محسن کمتر از ضرری باشد که بواسطه اقدام وی دفع شده است^[۱۵۱].

ب- اضرار به غیر برای دفع ضرر دیگری

در این فرض اقدام کننده خود از این حادثه نفعی نمی‌برد اما برای مصلحت غیر، دفع ضرر از او باعث تلف اموال دیگری شده است البته ممکن است در مواردی انگیزه فاعل در اقدام زیان بارش دفع ضرر عمومی باشد مانند تخریب محل آتش سوزی توسط آتش نشانی برای جلوگیری از سرایت آتش.

در این گونه مثال‌ها نیز اگر نتوان شخصی را مسئول ایجاد اضطرار شود باید کسی را که تلف مال دیگری برای حفظ مال یا جان او انجام شده است به عنوان استیفا کننده‌ بدون جهت سئوال قرار داد و مضطر را معاف شمرد لیکن اگر ثالثی که بخاطر حفظ منافع او ضرر وارد شده است نتواند او را جبران کند یا منتفع واقعی نباشد آیا مضطر باید عوض مال تلف شده را بدهد یا او از مسئولیت مبرا است؟

پاره‌ای از نویسندگان فرانسوی اعتقاد دارند که عامل ورود ضرر (مضطر) با این که تقصیر ندارد باید زیانی را که به سود دیگری یا جامعه به بار آورده است در حدود نفعی که عاید او می‌شود جبران کند ولی این راه حل را به دشواری می‌توان پذیرفت زیرا نه تنها حدود نفعی را که شخص از نجات جان و مال دیگران با جامعه دارد نمی‌شود اندازه گرفت و آن را معیار درجه مسئولیت قرار داد هیچ کس را که به قصد نیکی کردن و برای پیشگیری از ضرر دیگران یا جامعه اقدامی کند نباید ضامن شمرد (قاعده احسان)^[۱۵۲].

این گونه راه حل با مفاد قاعده احسان بنحوی بیانگر تاثیر قاعده احسان بر موارد مشابه است.

ج- اضرار به خود برای دفع ضرر از غیر

این مورد در جایی مطرح می‌شود که شخص برای جلوگیری از اسیب زدن به دیگران خسارتی را متوجه خود سازد به عنوان مثال، برای خاموش کردن آتش خانه دیگری از پتو یا فرش خود استفاده کند بنحوی که پتو یا فرش وی نابود شود در این جا آن چه مطرح است این است که آیا عامل می‌تواند با فرض وجود شرایط احسان خسارت وارده بخود را از منتفع به استناد قاعده احسان مطالبه نماید یا خیر؟

در جواب می‌توان اینگونه پاسخ داد که در اینجا قاعده احسان به عنوان مثبت ضمان مطرح است نه به عنوان مسقط ضمان^[۱۵۳].

‌بنابرین‏ باید گفت که جمع احکام قوانین کیفری و مسئولیت مدنی ایجاب می‌کند که ضمان مالی در تبصره ماده ۵۵ ق.م.ا سابق بمعنی عام باشد و اختصاص به مسئولیت مدنی نیاید بدین ترتیب اگر زیان دیده به عنوان استفاده ناروا نیز بتواند به عامل ورود آن رجوع کند این امکان برای بقای ضمان مالی عامل کافی است هر چند که عنوان آن تسبیب ورود ضرر نباشد^[۱۵۴].(یعنی اگر دلیل رجوع زیان دیده یه عامل تسبیب نباشد می‌تواند به دلیل استفاده بلا جهت رجوع کند).

فصل دوم
کاربرد قاعده احسان در قوانین موضوعه