حال سوالی که مطرح است این است که آیا می توان بر مبنای این قاعده ،تولیدکننده و فروشنده کالا را در خصوص زیان های ناشی از کالا مسئول قلمداد نمود .؟ به عبارتی ، آیا می توان گفت چون فروشنده و تولید کننده از تولید و فروش کالای خود منتفع می‌گردند، باید در خصوص زیان های ناشی از کالا نیز مسئول واقع گردند.؟

این شبهه از آنجا ناشی می شود که بر خی قاعده مذکور را همردیف با نظریه خطر دربرابر انتفاع دانسته اند . منظور از نظریه خطر در برابر انتفاع این است که هرکس سود کاری را می‌برد عادلانه است که زیان های ناشی از آن را نیز تحمل کند.

‌بنابرین‏ بر مبنای این قاعده . در رابطه با زیان های ناشی از کالا لزومی ندارد که خواهان تقصیر خوانده را اثبات نماید . بلکه کافی است از کالای ایجاد کننده خطر ، زیانی به بار آید . در این صورت ،شخص منتفع شده از آن کالا(تولیدکننده و فروشنده) ملزم به پرداخت خسارت خواهد گردید.

گفتار سوم : منبع عرفی

عرف در لغت به معنای معرفت و شناسائی است^[۶] و در اصطلاح فقهی مدنی ،روش مستمر قومی است درگفتاریارفتار..به عبارتی امروزه به هنگام فروش کالا عرف حکم می‌کند که کالای مورد معامله می بایست سالم و بدن عیب باشد . ‌بنابرین‏ ، درصورتی که کالای فروخته شده معیوب باشد واز این عیب کالا زیان به بار آید ، فروشنده آن مسوول خسارت وارده تلقی خواهد شد ؛ چراکه متعارف بودن امری درعرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر درعقد است (ماده ۲۲۵ ق.م) ‌و در مورد ایمنی کالا نیز یک چنین امری در عرف و عادت است.البته ، درچنین مواردی می توان گفت که ،عرف نیز ناشی از اراده طرفین بوده وبه تفسیر اراده آن ها می پردازد .یعنی در صورت سکوت طرفین درخصوص ایمنی کالا ، عرف اراده آن ها را تفسیر می کند و مقرر می کند که مبنای قرارداد آن ها برسالم بودن کالای فروخته شده ،استوار بوده است.

مبحث سوم : بررسی مفاهیم

گفتار اول : عیب و نقص:

عیب که معادل انگلیسی آن defect می‌باشد . درلغت به معنای بدی ، نقض، نقیصه آمده است . درفقه نیز هریک از فقها در مبحث مربوط به خیار عیب برای عیب تعریفی ارائه داده‌اند که نقطه مشترک آن ها زیاده و یا نقیصه در کالا می‌باشد. برای مثال ، علامه حلی در کتاب قواعد الاحکام فی المسائل الحلال و الحرام در تعریف عیب آورده است:

« عیب خروج از مجرای طبیعی است به واسطه زیادتی و کمی که موجب نقصان مالیت شود»

درقانون مدنی ایران تعریفی از عیب ارائه نشده ، بلکه ، صرفاً تشخیص عیب را برعهده عرف و عادت گذاشته است.( م ۴۲۶ ق.م) با وجود این ، حقوق ‌دانان برای عیب از نظر اصطلاح حقوقی تعاریف مشابه با تعریف فقهی آن ارائه داده‌اند . برای مثال ، دکتر لنگرودی ، در تعریف عیب بیان داشته اند :

« زیاده یا نقیصه ای که در مال باشد، به طوری که ، غالباً مصادیق آن مال آن نقیصه یا زیاده را دارد نباشد. خواه مال مذبور در طبیعت وجود پیدا کند و خواه از مصنوعات باشد. مانند یجچال ، اتومبیل و غیره»

عیب نقصی است که از ارزش کالا و انتفاع متعارف بکاهد ^[۷]

نقص در لغت به معنای کم شدن ، کاسته شدن ، کمی و کاستی آمده است .در اصطلاح حقوقی تعریف خاصی از نقص صورت نگرفته است و آن را از تعریف عیب تفکیک نکرده اند . در قوانین سایر کشورها نیز تفکیکی بین نقص و عیب صورت نگرفته و هردو را با اصطلاح defect بیان داشته اند واز نظر آن قوانین نیز فرقی بین عیب و نقص وجود ندارد . اما ،به نظر می‌رسد که بتوان بین عیب و نقص موجود در کالا تفکیک قائل شد . این تفکیک را حتی می توان از محاورات عامه ( عرف) نیز ، که مرجع تشخیص عیب و نقص می‌باشد ؛ آنچه در نقص مورد توجه است کمیت کالا می‌باشد . ‌بنابرین‏ در تعریف نقص می توان گفت که : « نقص عبارت است از کمبود کمی در وضعیت کالا که موجب کاهش مالیت آن می‌گردد.»

گفتاردوم : کالای معیوب و خطرناک

تولید کالای خطرناک را نباید با تولید کالای معیوبی که خطرآفرین شده است اشتباه کرد هرچند هردو تولید از جهت خطرسازی به یکدیگر شبیه اند و کالای معیوب نیز در اثر عیب درطرح یا تولید یا نقص اطلاعات ،به صورت کالای خطرناک در می‌آید . تفاوت های آشکار این دو مفهوم را نیز نباید از نظر دور داشت ،خطرناشی از کالای خطرناک ذاتی است و به بی مبالاتی و تقصیر در جریان تولید ارتباط ندارد در حالی که خطرهای کالای معیب عرضی و ناشی از بی مبالاتی در پرهیز از خطرهای احتمالی و کوشش درراه تأمین ایمنی مصرف کنندگان است.صنعت خوب و سالم خطرناشی از استعمال را کاهش می‌دهد ولی زیان های این اقدام را از بین نمی برد .امروز بسیاری از داروها آثار جنبی و منفی دارد که احتراز ناپذیر است ودراباحه تولید و تجویز پزشک نسبت به آن ها ،هیچ تردیدی وجودندارد پس در چنین فرضی اجرای قواعد عمومی و مبتنی ساختن مسئولیت بر تقصیر معقول است .به همین جهت ،تمیز اباحه یا منع تولید کنندگان اینگونه کالاها با معیارهای بیرونی ،مانند درجه نیازها و هزینه ها انجام می شود نه مرغوب بودن تولید . به عنوان مثال ،حرکت کامیون های حامل مواد سوختنی وقابل انفجار (مانند بنزین و نفت) دربزرگراه ها کاری است خطرناک که بیش از حد متعارف ،احتمال ورود خسارت را زیاد می‌کند ولی آیا می توان به دلیل این خطر از ساخت کامیون حامل بنزین خودداری کرد؟ همچنین ممکن است تجویز داروئی خطرناک برای درمان بیماری خاص ضروری باشد وپزشک ناگزیر از این کار باشد .داوری در این راه بستگی به مقایسه فوائد حمل و نقل و هزینه ها ‌و خسارت احتمالی ناشی از آن دارد جابه جائی مواد سوختنی چندان مهم و ضروری است که استقبال از هرخطری را ناگزیر می‌سازد ، پس در اباحه این تولید نمی توان تردید کرد یا مسئولیت خسارت ناشی از آن را به تولید یا عرضه کننده کالا نسبت داد ولی این پرسش باقی می ماند که آیا در برابر خطر نامتعارف و بزرگی که این صنعت و خدمت ایجاد می‌کند عادلانه است که مسئولیت بیشتری را برعهده بگیرد و به عنوان مثال ،مسئولیت سازنده کامیون یا متصدی حمل و نقل مواد آتش زا و قابل انفجار نسبت به خسارت ناشی از آتش سوزی و انفجار مسئولیت محض باشد؟ همچنین در مواردی که علم در زمان هدیه خون نتواند ویروس زیانباری را که در آن است تمییز دهد .بیماری که در اثر تزریق آن بیمار شده است نمی تواند بر مبنای مسئولیت محض خسارت بگیرد و در صورتی موفق می شود که خطائی را به خوانده نسبت دهد.

تصمیم در این باره به سیاست حقوقی و اقتصادی دولت ارتباط دارد ولی تجربه تاریخی نشان می‌دهد که دادگاه ها و مجالس قانونگذاری در نخستین گام به مسئولیت ناشی از کالاهای خطرناک پرداخته‌اند و پس از آن به تولید معیب رسیده اند .بدین اعتبار که عیب در تولید نیز محصول را تبدیل به کالای خطرناک می‌کند . به بیان دیگر این امر بدیهی را همگان دریافته اند که پرهیز از خطر به مراتب مؤثرتر از جبران خسارت ناشی از وقوع حادثه است و باید درمرحله نخست به آن پرداخت و جبران خسارت را بدل این مهم قرارداد مسئولیت دارندگان اتومبیل وتعهد حفاظتی که به دارنده تحمیل می شود و هم اکنون چهره جهانی یافته است از نمونه های بارز هزینه های ایجاد خطر نامتعارف است.^[۸]

گفتار سوم : کالای معیوب و نامرغوب