بندی شده مذبور،مجازات مقرر در قانون جرایم رایانه‌ای شدیدتر باشد،در این صورت دادگاه نظامی موظف است با رعایت ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی به استناد قانون جرایم رایانه‌ای حکم مقتضی صادر نماید.

۳-۲-۲- عنصر مادی جاسوسی سایبری

قبل از بررسی عنصر مادی جرم جاسوسی رایانه‌ای، لازم به ذکر است که با توجه به اینکه جرم مذبور به وسیله قانون، عناوین مجرمانه خاص را به عنوان جرم جاسوسی شناخته و با در نظر گرفتن اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، کیفیت اقدام متهم و مواردی که در مواد الحاقی قانون مجازات اسلامی تصریح شده کاملا محدود کننده است. ‌بنابرین‏، اگر متهم غیر از روش در قانون، طریقی دیگر برای ورود جهت کسب اطلاعات اتخاذ کند، آن اقدامات جزء عناصر تشکیل دهنده این جرم محسوب نخواهد شد. ‌بنابرین‏، جهت تحقق این جرم باید مرتکب با همان وسایل و روشی که قانون تصریح ‌کرده‌است مرتکب جرم شده باشد.^[۷۲]

فصل جرایم رایانه‌ای قانون مجازات اسلامی الحاقی ۵ خرداد ۱۳۸۸ در ماده ۷۳۱ چهار دسته از رفتار مجرمانه را به عنوان عنصر مادی جرم قرار داده است که در این گفتار به بررسی آن ها پرداخته می‌شود.

باید گفت یکی دیگر از عناصر تشکیل دهنده جرم، عنصر مادی است؛ چرا که در نظام جزایی کنونی نمی‌توان کسی را تنها به خاطر فکر و اندیشه مجرمانه محاکمه و مجازات کرد. به عبارت دیگر حالت ذهنی صرف برای تحقق جرم کافی نیست بلکه عمل و فعل همراه با سوء نیتی که قانون آن را جرم دانسته است بایستی از طرف مرتکب ظهور خارجی پیدا کند.

ظهور و واکنش خلاف قانون گاه فعل و گاه ترک فعل است. در قوانین تصویب شده پیش از قانون جرایم رایانه‌ای عنصر مادی جرم جاسوسی فقط فعل مثبت بود (مواد ۵۰۱ و ۵۰۲ قانون مجازات اسلامی و ماده ۲۴ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح) و ترک فعل نمی توانست از عناصر متشکله جرم جاسوسی باشد در حالی که در قانون جرایم رایانه‌ای، بی احتیاطی، بی مبالاتی و یا عدم رعایت تدابیر امنیتی نیز از مصادیق دیگر عنصر مادی جرم جاسوسی رایانه‌ای شناخته شده‌اند. به عبارت دیگر چنانچه عنوان مبحث سوم قانون جاسوسی رایانه‌ای را به همه جرایم مذکور در این مبحث تسری دهیم، در این صورت عنصر مادی جرم جاسوسی رایانه‌ای اعم از فعل یا ترک فعل خواهد بود.

ترک فعل مذکور در مبحث سوم نمی‌تواند مصداق جاسوسی رایانه‌ای باشد و قانو ن گذار در انتخاب عنوان مرتکب اشتباه فاحش شده است و صحیح آن بود که عنوان مبحث جرایم علیه امنیت نام گذاری می‌شد.

همچنین عنوان قانونی، تعیین کننده ماهیت جرم نیست بلکه برای تشخیص ارکان متشکله جرم باید به مفهوم ماده توجه کرد. به همین دلیل عنوان جاسوسی نام گذاری شده برای ماده ۵ صحیح نمی‌باشد. شاید در توجیه بتوان گفت منظور قانون گذار از عنوان جاسوسی رایانه‌ای، عام بوده که شامل جرایم وابسته به جاسوسی موضوع ماده ۵ هم می‌گردد. رکن مادی جرم جاسوسی رایانه‌ای مشتمل بر اجزای متفاوتی است که به شرح زیر بررسی می‌کنیم:

۳-۲-۲-۱- رفتار مرتکب

چنانچه پیش از این گفته شد اگر عنوان مبحث سوم این قانون را به همه جرایم مذکور در این مبحث تسری دهیم، برای تحقق جرم جاسوسی رایانه‌ای رفتار مرتکب اعم از رفتار مثبت و منفی است.

۳-۲-۲-۲- موضوع جرم

موضوع جرم رایانه‌ای مطابق مواد ۳ تا ۵ این قانون عبارت از:داده های سری در حال انتقال یا ذخیره شده ‌در سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی است. ^[۷۳]

طبق تبصره یک ماده ۳منظور ازداده‌های سری عبارت است از:«داده هایی که افشا آن ها به امنیت کشور ومنافع ملی لطمه می زند» ومطابق تبصره ۲این ماده «آیین نامه نحوه تعیین وتشخیص داده های سری ونحوه طبقه بندی آن ها ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزارت اطلاعات با همکاری وزراتخانه‌های دادگستری، کشور، ارتباطات و فناوری اطلاعات و دفاع و پشتیبانی و نیروهای مسلح تهیه و به تصویب هیئت دولت خواهد رسید.»

شایان ذکر است در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح ،میزان مجازات جرایم جاسوسی و افشای اطلاعات و … با توجه به اهمیت و نوع طبقه بندی آن ها (به کلی سری، سری، خیلی محرمانه و محرمانه) تعیین گردیده است. و طبق تبصره ۳ ماده ۲۶ قانون یاد شده: «طبقه بندی و تغییر طبقه بندی اسناد، مذاکرات، تصمیمات و اطلاعات و طرز طبقه بندی اسناد طبقه بندی شده به موجب دستورالعملی است که توسط ستاد کل نیروهای مسلح تهیه و پس از تصویب فرماندهی کل قوا جهت اجرا ابلاغ می‌گردد.»

بدیهی است منظور از داده های سری در قانون جرایم رایانه‌ای با تعریف ارائه شده در تبصره ماده ۳، اطلاعات طبقه بندی شده از نوع سری (با توجه به مفاهیم و تعاریف به کلی سری، سری ،خیلی محرمانه و محرمانه) نمی‌باشد. و ملاک «آیین نامه طرز نگهداری اسناد سری و محرمانه دولتی و طبقه بندی آن ها » مصوب ۱/۱۰/۱۳۵۴ هیئت وزیران نیز مؤید این دیدگاه است و در هر حال برای تشخیص دقیق داده های سری باید منتظر تصویب آیین نامه موضوع تبصره ۲ ماده ۳ قانون بود.

۳-۲-۲-۳- وسیله ارتکاب جرم

بر خلاف جرم جاسوسی سنتی که در آن وسیله ارتکاب جرم اثری در تحقق جرم ندارد و اطلاعات می‌تواند از هر طریق و به هر نحو جمع‌ آوری شود و در اختیار دشمن قرار گیرد، جرم جاسوسی رایانه‌ای تنها از طریق سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی تحقق پیدا می‌کند.

۳-۲-۲-۴- نتیجه

جرم جاسوسی سنتی در هر حال جزو جرایم مقید است اما برخی از مصادیق جرم جاسوسی رایانه‌ای همانند بند «الف» ماده ۳ قانون جرایام رایانه‌ای جزو جرایم مطلق بوده و نتیجه جرم تأثیری در تحقق عنوان مجرمانه ندارد. بند «الف» این ماده مقرر می‌دارد: هرکس به طور غیر مجاز نسبت به داده های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مرتکب اعمال زیر شود به مجازات مقرر محکوم خواهد شد: الف) دسترسی به داده های مذکور یا تحصیل آن ها یا شنود سری در حال انتقال . . . »

۳-۲-۲-۵- رابطه علیت

بین فعل مجرمانه واثر قانونی آن بایستی رابطه علیت یا سببیت موجود باشد. (همانند بند یک ماده ۳)«علمای حقوق کیفری در جرایم مطلق نقشی برای علیت قائل نمی شوند. » ،در حالی که در ساختار جرایم مقید منفصل (همانند بندهای «ب» و«ج» ماده ۳و ماده ۵) لزوم رابطه علیت میان رفتار متهم ونتیجه زیانبار را ضروری می‌دانند. « در این کونه جرایم، نتیجه امری مادی، محسوس،قابل نظارت قضایی،مادتاٌ منفصل از رفتار مادی و از نظر زمانی مؤخر و یا توأم با آن است.»

۳-۲-۳- رکن روانی